Si bien resultaba previsible que la publicación el domingo del Real Decreto-Ley 10/2020, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, fuera seguida en los siguientes días de alguna norma o normas complementarias que ayudaran a interpretar el citado Real Decreto-Ley, lo cierto es que lo vivido estos días ha excedido cualquier pronóstico que se hubiera podido hacer al respecto.
Así, no solo algunos Ministerios han tenido que proceder a dictar rápidamente Órdenes Ministeriales, Instrucciones e incluso Notas Interpretativas para resolver distintas dudas existentes con respecto al carácter esencial o no de diversas actividades, sino que incluso las Comunidades Autónomas se han sumado a dicha actividad y han procedido a formular sus propias interpretaciones.
Por todo ello, y a fin de facilitarle su conocimiento, hemos considerado útil unificar en esta circular los distintos criterios interpretativos que se han ido dictando desde el lunes, y que afectan a las siguientes materias:
- AUTÓNOMOS: La Orden SND/307/2020, dictada al día siguiente del Real Decreto-Ley, estableció claramente en su artículo segundo que el Real Decreto-Ley no es de aplicación a los autónomos.
Por tanto, los autónomos podrán continuar con su actividad con normalidad, salvo que la misma hubiera sido suspendida al declararse el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
En todo caso, hay que tener en cuenta que en el caso de que el autónomo tenga trabajadores por cuenta ajena, a los mismos sí les será de aplicación el Real Decreto-Ley, por lo que tendrán derecho al permiso retribuido recuperable salvo que la actividad del autónomo se considerare esencial.
- TRANSPORTE DE MERCANCÍAS: La actividad de transporte de mercancías es claramente una actividad esencial, puesto que así se deriva no de uno sino de varios preceptos normativos (entre ellos, Art. 14.4 del Real Decreto 463/2020, Ley 8/2011, de 28 de abril, Apartados 2, 3, 4, 5, 6, 18, 22, 23 y 24 del Anexo del Real Decreto-Ley 10/2020).
A pesar de lo anterior, tras la promulgación del Real Decreto-Ley ha habido bastante confusión sobre si todo transporte de mercancías era actividad esencial, o si el carácter esencial de dicho transporte dependía a su vez del carácter esencial o no de la mercancía transportada.
Ante esta situación, el martes a mediodía el Ministerio de Transportes tuvo que dirigir una instrucción a todas las Comunidades Autónomas para evitar la confusión existente. Según los medios que han hecho referencia a dicha instrucción, la misma establecía:
“Ante la problemática que se está planteando sobre los criterios a aplicar en materia de transportes de mercancías como consecuencia de las nuevas medidas adoptadas por el Gobierno por el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 , hay que señalar que el transporte de mercancías se considera actividad esencial, por lo que no hay restricción alguna.
Los trabajadores de transporte no están obligados a cogerse el permiso retribuido recuperable, no obstante, si habitualmente trabajan para un sector específico de actividad que no es esencial, podrían acogerse a él.
Así, pues, indicar que no existe prohibición alguna que impida el transporte de mercancías.
Rogamos trasladen a las Policías Locales y, en su caso, a las Autonómicas esta información a la mayor brevedad posible”
Por ello, el carácter esencial del transporte de mercancías ha sido recogido además en algunas de las interpretaciones o aclaraciones que han lanzado distintas Comunidades Autónomas y a las que después haremos referencia.
No obstante, debemos alertar que consideramos que a pesar de todo lo indicado la situación no parece completamente aclarada, puesto que algunas de dichas Comunidades Autónomas recomiendan en sus notas informativas o aclaratorias que las empresas entreguen a los camioneros una “declaración responsable a efectos de justificar la necesidad del correspondiente servicio de transporte”.
- IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN: Ante las dudas generadas sobre el carácter esencial o no de determinadas actividades industriales, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dictó una Nota Interpretativa específica para el sector industrial con el objetivo de aclarar distintas cuestiones relativas al Real Decreto-Ley en relación con el ámbito industrial.
Al margen de los criterios interpretativos que dicha Nota aporta con respecto a cuestiones tan importantes como la Industria Manufacturera o el concepto de Actividad Mínima Indispensable y que puede consultar en el siguiente enlace, lo más sorprendente de dicha Nota Interpretativa es su párrafo final, el cual establece:
“Por otra parte, también quedan exceptuadas de la aplicación del artículo 2, las personas trabajadoras respecto de las actividades de importación y exportación de todo tipo de productos, bienes y materiales, en la medida en que se configuran como clave del abastecimiento o del cumplimiento de compromisos de contratos internacionales.”
Por tanto, dicha Nota Interpretativa excluye de la aplicación del permiso retribuido recuperable a los trabajadores de la empresa que estén implicados en actividades de importación y exportación de la misma.
Tal y como ya hemos señalado, a las diferentes interpretaciones que han venido realizando los Ministerios de Sanidad, Transportes e Industria, se han venido sumando distintas interpretaciones o aclaraciones de algunas Comunidades Autónomas, igualmente encaminadas a discernir lo que debe entenderse o no por actividad esencial.
No obstante, sus aproximaciones a la hora de exponer sus criterios son diferentes a las de los Ministerios, por cuanto en algunas de ellas podemos ver los nombres concretos de las empresas a las que se considera esenciales dentro de dicha Comunidad Autónoma, o la enumeración de CNAEs para determinar lo que se debe considerar Industria Manufacturera, e incluso la referencia a la necesidad de atender pedidos o de evitar incumplimientos de contratos (sin que se haga referencia a que dichos pedidos o contratos se limiten los internacionales, por lo que estarían incluyendo también los nacionales) como elemento a tener en cuenta para el concepto de Actividad Mínima Indispensable (y, por tanto, indirectamente, como actividad esencial).
Al respecto debemos destacar:
Dicho todo lo anterior, debemos advertir de los riesgos que pudieren derivarse en caso de que una empresa considere que su actividad es esencial y no lo sea. En este sentido, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha dictado la Instrucción 2/2020 sobre actuaciones inspectoras urgentes para la comprobación del cumplimiento del Real Decreto-Ley.
Dicha Instrucción considera imprescindible la actuación inspectora para garantizar el derecho de los trabajadores al permiso retribuido recuperable, especialmente cuando dicha medida tiene como objetivo limitar en todo lo posible la propagación de coronavirus. Por ello, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social considera el incumplimiento del citado Real Decreto-Ley como una situación de especial gravedad, señalando como ejemplos de incumplimientos:
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“Empresas que no permiten el disfrute del permiso retribuido y ordenan a sus trabajadores la continuación de la actividad empresarial”.
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“Empresas que, concediendo el permiso a una parte de la plantilla, mantienen su actividad por encima de lo “indispensable” en el sentido al que se refiere el artículo 4º del Real Decreto-Ley”.
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“Empresas que hayan alegado infundadamente la imposibilidad de cesar de manera inmediata la actividad, y trabajaran durante el día 30 de marzo”.
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“Empresas que alargan más allá del día 30 de marzo de 2020 las tareas imprescindibles para llevar a cabo la detención de la actividad”.
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“Inicio de servicios de transporte con posterioridad al 30 de marzo de 2020, de empresas no excluidas del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley.”
En caso de detectar alguno de estos incumplimientos, o cualquier otro, lo notificará de manera inmediata a la empresa mediante correo electrónico y en todo caso en un plazo no superior a 24 horas. La empresa, por su parte, dispondrá de las 24 horas siguientes a contar desde la remisión del correo electrónico para acreditar su cese de actividad. Además, en dicho correo se apercibirá a la empresa de que en caso de que no acredite su cese de actividad y sea cierto el incumplimiento, se le extenderá el correspondiente acta de infracción (y ello sin perjuicio de que se remita informe a las Autoridades sanitarias para que inicien el correspondiente procedimiento sancionador por incumplimiento de la normativa de Salud Pública y, en su caso, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que procedan al cese de la actividad de la empresa).
Si la empresa no responde dentro del citado plazo de 24 horas, o si haciéndolo no acredita que ha cesado la actividad, o si la información que indique la empresa sea contraria a la que se obtenga de los trabajadores de la misma, se iniciará una segunda fase en la que se visitará el centro de trabajo en las 24 hora siguientes (salvo que las comprobaciones oportunas se pudieran realizar mediante documentos o medios electrónicos).
En el supuesto de que tras dichas comprobaciones se hubiera constatado que la empresa ha incumplido lo dispuesto en el Real Decreto-Ley se finalizará el expediente en las 24 horas siguientes con las siguientes medidas:
- Acta de Infracción.
- Informe a las autoridades sanitarias competentes.
- Informe a la Delegación o Subdelegación del Gobierno, a efectos de una posible actuación por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Dada la situación existente, así como ante los riesgos advertidos, les recomendamos (como ya hemos hecho en anteriores circulares), que en caso de duda acerca de si su actividad es o no esencial, remitan una consulta a la Delegación de Gobierno de su Comunidad Autónoma detallando su actividad y remitiendo cualquier información y documentación que sea necesaria o conveniente para que les puedan resolver dicha consulta. Puede localizar el correo electrónico al que dirigir dicha consulta a través del siguiente enlace.